Gli strumenti derivati sono prodotti di ingegneria finanziaria naturalmente complessi (in misura variabile a seconda delle diverse tipologie). Usualmente i derivati si configurano in uno scambio periodico di flussi finanziari fra controparti contrattuali. Nei più comuni Interest Rate Swap (IRS) i flussi che le parti devono reciprocamente versarsi alle diverse scadenze sono calcolati sulla base di un (fittizio) importo comune di riferimento a cui vengono applicati tassi d’interesse differenziati (di cui almeno uno di natura variabile) per ognuna delle parti. Naturalmente, al momento delle diverse scadenze, i flussi finanziari che ognuna delle parti si troverà a dover corrispondere all’altra si compenseranno reciprocamente e solo una di esse verserà effettivamente la differenza fra il flusso maggiore calcolato a suo carico e quello minore calcolato a suo favore. Ebbene, già da questa sintetica e semplicistica rappresentazione emerge la natura aleatoria dello strumento. Al momento della stipula del contratto derivato non è dato sapere, infatti, quale delle parti contrattuali guadagnerà denaro e quale ne perderà. La variabilità dei flussi dipende da fattori futuri, non completamente conoscibili a priori. Per chi possiede adeguati strumenti di analisi è, comunque, possibile effettuare delle previsioni ragionate sul rischio per scoprire se esso, al momento della stipula del derivato, è distribuito in modo equo fra le parti (entrambe hanno le medesime probabilità di guadagnare o perdere) o è squilibrato a favore di una di esse. Da ciò deriva che chi non possiede le informazioni sulla distribuzione del rischio, o la possibilità di procurarsele, si trova naturalmente in svantaggio rispetto a chi le possiede (asimmetria informativa). Il problema assume particolare rilevanza nei c.d. “derivati OTC (Over The Counter)”. Questa tipologia di derivati non è negoziata su un mercato regolamentato ma viene di volta in volta “ritagliata” da un intermediario finanziario (spesso una banca) sulle specifiche esigenze di un suo cliente. Tali esigenze possono essere la copertura del rischio connaturato a un diverso strumento finanziario “sottostante” (per esempio un mutuo o un leasing a tasso variabile) o, semplicemente, attività speculativa. L’intermediario stesso, poi, costituirà la controparte contrattuale del cliente. Qualsiasi sia l’esigenza alla base del derivato OTC, è indubbio che l’intermediario goda generalmente di un vantaggio informativo nei confronti del cliente. E’ l’intermediario, infatti, che “costruisce” lo strumento, gestisce lo scambio di flussi finanziari e, soprattutto per la propria specifica attività e struttura, si trova nella posizione migliore per prevedere a priori la distribuzione del rischio fra sé e il cliente.
Per fronteggiare questa particolare asimmetria informativa, la legge ha posto numerosi vincoli all’attività degli intermediari nella predisposizione dei derivati OTC. Le tutele legislative possono genericamente riassumersi nel dovere di trasparenza e correttezza dell’intermediario a favore del cliente. In particolare, la trasparenza sulla distribuzione del rischio, costituisce elemento essenziale del derivato OTC. Al momento della stipula e in base alle proprie previsioni matematiche, quindi, l’intermediario è tenuto a indicare al cliente qual è la possibilità che il derivato si risolva in flussi favorevoli a quest’ultimo o, al contrario, all’intermediario stesso. Dovrà, inoltre, essere comunicato il modello utilizzato per i calcoli previsionali. Solo quando il comportamento del cliente può derivare da una valutazione logica del rischio (rischio razionale), lo strumento derivato viene ritenuto valido. In sintesi, non è di per sé illecito che l’intermediario preveda una distribuzione del rischio (moderatamente) a suo favore, ma tale squilibrio deve essere comunicato fin dal principio al cliente. Qualsiasi discrepanza a favore dell’intermediario, non previamente comunicata, costituisce una “commissione occulta” a favore di quest’ultimo e a carico del cliente. Le commissioni occulte sono idonee ad inficiare la razionalità dell’investimento trasformandolo in un’irragionevole scommessa, non tutelata dal nostro ordinamento giuridico. La conseguenza sarà la nullità del derivato, con necessità per le parti di restituire i flussi finanziari fino a quel momento versati. In considerazione della particolare frequenza con cui gli intermediari finanziari (specialmente le banche) hanno applicato commissioni occulte ai derivati, si consiglia a chiunque abbia sottoscritto un simile strumento di richiedere un’analisi ad opera di professionisti specializzati.
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