Di recente si sta facendo strada un nuovo orientamento giurisprudenziale in materia di usura e più specificamente riguardo al tasso di mora, molto penalizzante nei confronti di chi cerca di opporsi alle pretese restitutorie degli istituti di credito o altri soggetti mutuanti.
Secondo tale orientamento la fase “patologica” di un rapporto di mutuo, quella di inadempimento dell’obbligazione restitutoria del tantundem eiusdem generis ovvero della somma di denaro presa a prestito, è sottoposta a regole antiusura diverse e meno incisive rispetto a quelle riguardanti l’interesse corrispettivo.
Si sostiene cioè che normativa introdotta dalla legge n. 108/1996, creata appositamente per arginare il fenomeno usurario e a tutela del diritto di accesso al credito, vada interpretata attraverso i canoni forniti dalle istruzioni della Banca d’Italia, dandole il potere di integrare quanto non espressamente previsto dal legislatore, prevedendo tassi soglia più alti rispetto al normale nel caso di mancato pagamento “delle rate del prestito”.
L’equivoco in cui cadono i sostenitori di questa tesi nasce da una comunicazione informativa della Banca d’Italia pubblicata il 3 luglio 2013[1] che recita testualmente: “gli interessi di mora sono soggetti alla normativa anti-usura. Per evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i Decreti trimestrali riportano i risultati di un’indagine per cui “la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”. In assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori, la Banca d’Italia adotta, nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo”.
Semplificando in estremo il funzionamento dell’usura oggettiva (o altrimenti detta “contrattuale”) si può dire che:
- l’art. 1815, 2° comma c.c. prevede la nullità delle clausole che statuiscono interessi usurari, in caso di vizio il contratto rimane valido, epurato solo ed esclusivamente di tale parte;
- la definizione di usura deve essere rinvenuta nella apposita norma penale, art. 644 c.p. stabilisce tale definizione decidendo che l’analisi non va limitata al mero interesse corrispettivo ma anche a “commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese” ricomprendendo anche il tasso di mora;
- l’effettiva individuazione del tasso da cui calcolare l’usura secondo un particolare algoritmo[2], al di sopra del quale scattano gli effetti penali e civili già descritti, è fissata dall’art. 2 della legge 7 marzo 1996, n.108 il quale affida al Ministero del Tesoro il compito di rilevare trimestralmente il tasso effettivo globale medio degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati, con l’ausilio della Banca d’Italia.
In definitiva, il tasso soglia, al di sopra del quale c’è usura, varia trimestralmente ed è diversamente stabilito per tipologia di operazione e trae origine dalle rilevazioni in concreto effettuate dalla Banca d’Italia.
Ebbene, la Banca d’Italia chiarisce che nelle rilevazioni che effettua non tiene conto, a vantaggio di chi il denaro lo prende a prestito, degli interessi di mora.
L’istituto “fotografa”, per dirlo in maniera semplice, quelle che sono le condizioni medie di mercato di un certo periodo di un determinato tipo di operazioni (come possono essere ad esempio i mutui a tasso fisso, oppure i mutui a tasso variabile) e le comunica al ministero.
Per spiegare come effettua questo rilievo, cioè quali dati inserisce nei suoi schemi di calcolo, rende disponibile tutta una serie di FAQ e documentazione illustrativa. Quindi, ad esempio nei mutui o finanziamenti, spiega che per trovare il tasso medio applicato in un certo periodo aggiungerà al tasso corrispettivo (ci si riferisce praticamente al noto TAN) tutta una serie di altri elementi (spese per assicurazioni, istruttoria, ecc.).
E qui nasce “l’inghippo” di cui si accennava poc’anzi. Essendo il tasso di mora evidentemente più alto rispetto al corrispettivo, per non innalzare per tutti (cioè anche per chi le rate le paga regolarmente) il tasso medio rilevato, che è un dato unico e il relativo tasso soglia che individua l’usura, la rilevazione non ne tiene conto.
I sostenitori di questa teoria deducono allora che il legislatore si sia dimenticato di creare una apposita categoria di tasso soglia ad hoc per il caso del mancato pagamento delle rate di un mutuo o finanziamento o altra operazione simile e tale circostanza sarebbe confermata dalle spiegazioni, chiarimenti e altra documentazione della Banca d’Italia. Addirittura, nel documento già sopra riportato, la Banca d’Italia ha calcolato il nuovo tasso soglia da applicare alla casistica in questione.
Si pensi ad un esempio pratico: Tizio, in data 1° febbraio 2016, stipula con la Banca Alfa un mutuo a tasso fisso pari al 5%, che con le spese di assicurazione, tenuta conto, spedizione estratto conto ecc. sale al 6,5%; il tasso di mora previsto dal contratto è di 4 punti da aggiungersi a quanto altrimenti pattuito. In caso di mancato pagamento dei canoni il tasso effettivo globale che il debitore paga è pari al 10,5%.
Ci si trova di fronte ad un caso di usura contrattuale? La serie storica dei tassi effettivi globali medi, rilevati dalla Banca d’Italia dovrebbe dare una risposta univoca. Scorrendo l’elenco si trova la categoria – MUTUI IPOTECARI A TASSO FISSO – INTERA DISTRIBUZIONE tasso medio 4,5% tasso soglia 9,625%.
Dunque, testualmente la normativa prevede che qualsiasi pattuizione relativa agli interessi a qualsiasi titolo dovuti è nulla se supera il tasso soglia. Quindi, nell’esempio pratico il tasso applicato è superiore al tasso soglia e quindi nullo (10,5 % > di 9,625 %).
Il rilievo della teoria criticata è: visto che il tasso medio rilevato (4,5%) non tiene conto delle maggiorazioni dovute a titolo di mora, il conseguente tasso soglia non è omogeneo e confrontabile con il tasso di mora concretamente applicato. Per effettuare un giudizio corretto bisogna aggiungere al tasso soglia un ulteriore 2,1 %, e quindi il nuovo tasso soglia è quello utilizzabile per il raffronto. Nel caso in esame il nuovo tasso sarebbe quindi [(4,5+2,1)*1,25]+4 = 12,25. Il tasso in concreto applicato è 10,5 che è minore di 12,25 e quindi sarebbe perfettamente lecito.
Nonostante questa teoria stia riscuotendo un discreto successo nei provvedimenti dei giudici di prime cure, ritengo che vi sia di certo più di un motivo per dubitare della sua correttezza:
- Si parta pure a ritroso. Anche dando per scontate tutte le ragioni dei sostenitori della teoria c’è un dato innegabile che salta subito all’occhio anche a chi non è un esperto di diritto. La data del rilievo. Com’è certamente noto a chiunque il prezzo del denaro subisce oscillazioni di mercato; come qualsiasi altro bene il suo prezzo varia nel tempo ed è proprio per questo motivo che i tassi soglia variano trimestralmente. Il dato che si pone alla base del calcolo dell’interesse di mora è invece fisso e immutato dal 2001. Senza tener conto poi del fatto che la rilevazione è stata compiuta in maniera arbitraria e con modalità poco chiare. C’è chi replica che “l’interesse di mora” non abbisognerebbe di un continuo aggiornamento in quanto dovrebbe essere valutato secondo un immutabile profilo di “congruità”; circostanza che è stata ampliamente disattesa dalla stessa prassi bancaria.
- L’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale prevede che “nell’applicare la legge non si può attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole”: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Il legislatore ha, con D.L. 394/2000, poi convertito con legge 7 marzo 1996 n. 108 fornito interpretazione autentica della normativa: “Ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.”
- Le istruzioni della Banca d’Italia non sono atti con valore normativo. La giurisprudenza è ormai granitica nell’affermare che “Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato … Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazione …” (Cassazione sentenza n. 46669/2011).
Ad ogni buon conto, ad oggi, sono molti i nodi che devono ancora essere sciolti in maniera definitiva dalla Corte di Cassazione per avere un quadro giuridico netto sull’operatività della normativa in materia d’usura, soprattutto con riguardo agli interessi moratori.
Tuttavia, a parere di chi scrive, sono da respingere nettamente le posizioni interpretative della legge che tendono a deresponsabilizzare gli istituti di credito, soprattutto in un periodo storico in cui le conclamate vicende di mala gestio delle Banche e di moral hazard dei loro vertici hanno creato danni enormi al sistema economico italiano.
[1] Il testo integrale è disponibile nel sito ufficiale della Banca d’Italia all’indirizzo https://www.bancaditalia.it/media/approfondimenti/2013/legge-antiusura/030713_antiusura.pdf
[2] Inizialmente era previsto che il tasso medio rilevato fosse aumentato della metà, poi, visto il crollo dei tassi di interesse dovuto alla crisi finanziaria il Governo Monti con il decreto legge del 13 maggio 2011, n. 70, c.d. “decreto sviluppo”, ha di fatto aumentato sensibilmente il tasso soglia prevedendo che il tasso medio sia aumentato di ¼ con l’aggiunta di 4 punti percentuali netti a tale prodotto.